Висящите арбитражи срещу България
Адвокатите на ЧЕЗ надали ще разрешават България да стане акционер в " Инерком " в случай че не одобри да подписа съглашение и арбитражът да бъде преустановен преди приключването на договорката.
[Shutterstock] Още по тематиката
Държавата към този момент не желае да купува ЧЕЗ, единствено ще управлява
Славчо Върбаков е бил разследван за данъчни измами в проведена незаконна група, само че производството против него е прекъснато
3 апр 2018
Спасител от последна инстанция
Вместо разделяне на властта
16 мар 2018 Въпреки удобното решение на Европейския съд по делото " Акмеа " Енергийната харта дава съображение за подсъдност на страната. " Капитал " потърси мнението на Нюйоркската адвокатска фирма за интернационален арбитраж по отношение на смисъла на решението на Европейския съд от 6 март 2018 година по делото на " Акмеа " против Словакия (дело C-284/16), неговото отражение на висящите арбитражни производства против България и възможния резултат върху договарянията по договорката сред ЧЕЗ и " Инерком ".
Неотдавна Европейският съд в Люксембург взе решение, с което разгласи, че арбитражните съглашения в интернационалните контракти за отбрана на вложенията сред страни членки са в несъгласие с европейското право и затова към този момент не би трябвало да се ползват. Делото е заведено от Словакия против холандската компания " Акмеа ", която печели арбитраж против страната и желае погашение на присъдената й отплата. Доколко това решение визира България и все по-растящия брой на арбитражни решения заведени против страната, изключително в региона на енергетиката.
Първо самото решение в резюме. Съдът постановява, че Договорът за действие на Европейски Съюз (ДФЕС), и по-конкретно членове 267 и 344 преклудират (имат предимство) пред арбитражните клаузи в Договора за взаимно поощряване и отбрана на вложенията сред Кралство Нидерландия и Чехословакия - по силата на който точно " Акмеа " стартира арбитражни процедури против Словакия. Според Европейския съд обаче няма по какъв начин арбитражен състав, в случай че не е част от европейската правна система, да пояснява европейското право.
Не всички арбитражи са равноценни
Казусът " Акмеа " произтича от промени в регулацията на пазара на здравно обезпечаване в Словакия през 2006 година, с които се " стяга " либерализираният режим, въведен през 2004 година В резултат холандският осигурител " Акмеа " губи опцията да разпределя облаги от своята активност в Словакия.
В отговор компанията стартира арбитражно произвеждане по член 8 от Договора за взаимно поощряване и отбрана на вложенията (ДВНЗИ), който дава опция разногласия сред задграничен вложител и приемащата страна да бъдат гледани от арбитражен състав, конституиран по разпоредбите за арбитраж ad hoc на УНСИТРАЛ (Комисия на Организация на обединените нации по интернационално комерсиално право - бел. ред.). Тази арбитражна уговорка попада в предмета на член II от Нюйоркската спогодба, която контролира интернационалните арбитражи. Това съвсем постоянно значи, че издигнат спор за подсъдност на съображение недействителност на арбитражната уговорка първо се преглежда от самия арбитражен състав, по-късно предстои на инспекция от съда по седалището на арбитража, в границите на искане за анулация на арбитражното решение най-после предстои на инспекция и от съда на страната, където се търси неговото признание и осъществяване.
Висящите каузи против България обаче са заведени пред Международния център за разрешаване на капиталови разногласия - ICSID, във Вашингтон. Той се подчинява на разпоредбите на Конвенцията за споразумяване на капиталови разногласия сред страни и жители на други страни, по която България е страна. За разлика от режима на Нюйоркската спогодба, разногласия за подготвеност заради изказвания за недействителност на арбитражната уговорка в системата на ICSID се вземат решение от арбитражния състав напълно по използваното интернационално обществено право. Решението предстои единствено на непълен обзор от различен арбитражен състав, също опериращ под шапката на ICSID във Вашингтон, като във етапа на осъществяване няма опция за обзор от локален съд на каквото и да било съображение.
Тази самостоятелност на ICSID и използваното право към въпроса за валидността на арбитражната уговорка е основна за оценката на практическият резултат от решението по " Акмеа ".
Как Словакия нападна решението
Освен че отхвърля всъщност нарушаванията, твърдени от холандската компания, Словакия повдига и спор за подсъдност по силата на аргумента, че арбитражната уговорка в Договора за взаимно поощряване и отбрана на вложенията е несъвместима с правото на Европейски Съюз. В частност, Договор за функционирането на Европейския съюз дава изключителното право на Европейския съд да пояснява европейските контракти и оправомощава " съдилища и трибунали " на страни членки да насочат към него въпроси, засягащи правото на Европейски Съюз. Също по този начин " страните членки се задължават да не уреждат разногласията, отнасящи се до тълкуването или използването на договорите (на ЕС) по способи, разнообразни от тези, планувани в тях ".
Това несъгласие не е скимване на Словакия и има дълга история, почнала с разширението на Европейски Съюз на изток. Тогава Европейската комисия поде самобитна война против договорите сред страните членки за поощряване и отбрана на вложенията. Опитите й да търси денонсиране на настоящите над 200 такива съответстваха и с редица арбитражни каузи, заведени от вложители след отпадането на законодателни облекчения, въведени от страните преди участието им в съюза.
С цел да упражни напън върху държавните управления Европейска комисия одобри формалната позиция, че арбитражните клаузи в тези контракти са несъвместими с Договор за функционирането на Европейския съюз. Първите трибунали, които разгледаха изказванията й, изрично отхвърлиха причините по силата на използваното интернационално обществено право, без обаче Европейска комисия да има опция да провокира преразглеждането на въпроса от съд в системата на Европейски Съюз. В този смисъл арбитражът " Акмеа " изигра ролята на троянския кон, с който Европейска комисия съумя да прокара въпроса до разглеждане от Европейския съд, употребявайки Нюйоркската спогодба, която дава опция арбитражните решения да се нападат в локални съдилища на съображение недействителност на арбитражното съглашение.
С дефинитивно решение от 2012 година арбитражният арбитражен съд приема причините на " Акмеа ", че Словакия е нарушила използвания контракт за отбрана на вложенията и я осъжда да заплати 22.1 млн. евро обезщетение. Тъй като арбитражната уговорка в контракта попада в режима на регулация на Нюйоркската спогодба, а не на ICSID, Словакия се възползва от опцията да търси анулация на решението пред съда по седалището на арбитража, в тази ситуация Германия. Първоинстанционният съд във Франкфурт отхвърля анулацията, само че Словакия апелира във Върховния съд на Германия, който пък реферира въпроса към Европейския съд с резолюция, че поддържа заключенията на арбитража и първоинстанциония съд, че клаузата не опонира на Договор за функционирането на Европейския съюз. Европейският съд обаче одобри противоположната позиция - че арбитражните клаузи в договорите за поощряване и отбрана на вложенията опонират на Договор за функционирането на Европейския съюз.
Мотивите на съда подчертават върху целта на Договора за действие на Европейски Съюз по отношение на интернационалните контракти, по които страните от Европейски Съюз са страни, защото задачата на Договор за функционирането на Европейския съюз е да сътвори самостоятелен юридически ред, регулиращ Европейски Съюз и членуващите в него държани. Според Европейския съд кардиналното обвързване за обезпечаване на еднообразно приложение на европейското право довежда до непономисмост към редом настоящи съдилища или трибунали, които имат право да ползват европейското право, само че не и да реферират въпроси към Европейския съд.
В претекстовете се показва, че арбитражните сформира като този по " Акмеа ", от една страна, имат право да ползват материалното европейското право, когато то е част от съответния проблем, а от друга - не се смятат за " съдилища и трибунали " по смисъла на Договор за функционирането на Европейския съюз с правото да реферират въпроси към Европейския съд. Съответно съдът приема, че арбитражните сформира седят отвън системата на европейския юридически ред и не могат да вземат участие в правосъдния разговор, предназначен да подсигурява идентичното приложение на европейските закони. Това прави и арбитражните клаузи в ДВЗНИ несъвместими с Договор за функционирането на Европейския съюз.
Вследствие на решението капиталови арбитражни разногласия, стартирани по договорите за поощряване и отбрана, които са в режима на Нюйоркската спогодба, ще бъдат наранени от възражения поради настъпила липса на подсъдност. Важно е и по какъв метод Върховният съд на Германия ще приложи " Акмеа " към висящия иск за анулация.
Какъв е резултатът за България
Инвестиционни арбитражи по контракти за поощряване и отбрана с клаузи, посочващи ICSID, евентуално също ще бъдат обект на претенции за преустановяване заради липса на подсъдност. Те може би ще са несполучливи, само че въпреки всичко съществува известна неустановеност по каузи, по които трибуналът би трябвало да ползва европейско право по някой от противоречивите въпроси. В тази категория попадат всички каузи, заведени против България от енергийни сдружения, които с изключение на Енергийната харта са показали и използваните контракти за поощряване и отбрана (ЕВН - австрийско-българският, и Енерго-про - чешко-българският). България евентуално ще опита шанса си с мотив за липса на подсъдност, само че използваната Енергийна харта, по този начин или другояче, дава без значение съображение за подсъдност.
Така стигаме до последната категория - арбитражи, заведени единствено по Енергийната харта, в които попада и делото на ЧЕЗ против България. За разлика от договорите за поощряване и отбрана, тя е многостранен контракт, по който с изключение на страни членки има и страни отвън Европейски Съюз и по който самият Европейски Съюз е страна. Тук възраженията за подсъдност на съображение " Акмеа " ще са с най-нисък късмет за триумф. Все отново няма да е учудващо, в случай че забележим възражения по силата на функционалния мотив, че конституираните страни по съответните разногласия са вложител от страна членка и България (чешки вложител против България). Макар и с доста невисок късмет за триумф риск от усложняване на позицията на ЧЕЗ по делото заради решението по " Акмеа " има.
Адвокатите на ЧЕЗ надали ще разрешават България да стане акционер в структурата на новия притежател ( " Инерком " - бел. ред.) и по този метод да понижи възможностите им за триумф. Освен в случай че, несъмнено, България не одобри да подписа съглашение и арбитражът да бъде преустановен преди привършване на договорката.
[Shutterstock] Още по тематиката
Държавата към този момент не желае да купува ЧЕЗ, единствено ще управлява
Славчо Върбаков е бил разследван за данъчни измами в проведена незаконна група, само че производството против него е прекъснато
3 апр 2018
Спасител от последна инстанция
Вместо разделяне на властта
16 мар 2018 Въпреки удобното решение на Европейския съд по делото " Акмеа " Енергийната харта дава съображение за подсъдност на страната. " Капитал " потърси мнението на Нюйоркската адвокатска фирма за интернационален арбитраж по отношение на смисъла на решението на Европейския съд от 6 март 2018 година по делото на " Акмеа " против Словакия (дело C-284/16), неговото отражение на висящите арбитражни производства против България и възможния резултат върху договарянията по договорката сред ЧЕЗ и " Инерком ".
Неотдавна Европейският съд в Люксембург взе решение, с което разгласи, че арбитражните съглашения в интернационалните контракти за отбрана на вложенията сред страни членки са в несъгласие с европейското право и затова към този момент не би трябвало да се ползват. Делото е заведено от Словакия против холандската компания " Акмеа ", която печели арбитраж против страната и желае погашение на присъдената й отплата. Доколко това решение визира България и все по-растящия брой на арбитражни решения заведени против страната, изключително в региона на енергетиката.
Първо самото решение в резюме. Съдът постановява, че Договорът за действие на Европейски Съюз (ДФЕС), и по-конкретно членове 267 и 344 преклудират (имат предимство) пред арбитражните клаузи в Договора за взаимно поощряване и отбрана на вложенията сред Кралство Нидерландия и Чехословакия - по силата на който точно " Акмеа " стартира арбитражни процедури против Словакия. Според Европейския съд обаче няма по какъв начин арбитражен състав, в случай че не е част от европейската правна система, да пояснява европейското право.
Не всички арбитражи са равноценни
Казусът " Акмеа " произтича от промени в регулацията на пазара на здравно обезпечаване в Словакия през 2006 година, с които се " стяга " либерализираният режим, въведен през 2004 година В резултат холандският осигурител " Акмеа " губи опцията да разпределя облаги от своята активност в Словакия.
В отговор компанията стартира арбитражно произвеждане по член 8 от Договора за взаимно поощряване и отбрана на вложенията (ДВНЗИ), който дава опция разногласия сред задграничен вложител и приемащата страна да бъдат гледани от арбитражен състав, конституиран по разпоредбите за арбитраж ad hoc на УНСИТРАЛ (Комисия на Организация на обединените нации по интернационално комерсиално право - бел. ред.). Тази арбитражна уговорка попада в предмета на член II от Нюйоркската спогодба, която контролира интернационалните арбитражи. Това съвсем постоянно значи, че издигнат спор за подсъдност на съображение недействителност на арбитражната уговорка първо се преглежда от самия арбитражен състав, по-късно предстои на инспекция от съда по седалището на арбитража, в границите на искане за анулация на арбитражното решение най-после предстои на инспекция и от съда на страната, където се търси неговото признание и осъществяване.
Висящите каузи против България обаче са заведени пред Международния център за разрешаване на капиталови разногласия - ICSID, във Вашингтон. Той се подчинява на разпоредбите на Конвенцията за споразумяване на капиталови разногласия сред страни и жители на други страни, по която България е страна. За разлика от режима на Нюйоркската спогодба, разногласия за подготвеност заради изказвания за недействителност на арбитражната уговорка в системата на ICSID се вземат решение от арбитражния състав напълно по използваното интернационално обществено право. Решението предстои единствено на непълен обзор от различен арбитражен състав, също опериращ под шапката на ICSID във Вашингтон, като във етапа на осъществяване няма опция за обзор от локален съд на каквото и да било съображение.
Тази самостоятелност на ICSID и използваното право към въпроса за валидността на арбитражната уговорка е основна за оценката на практическият резултат от решението по " Акмеа ".
Как Словакия нападна решението
Освен че отхвърля всъщност нарушаванията, твърдени от холандската компания, Словакия повдига и спор за подсъдност по силата на аргумента, че арбитражната уговорка в Договора за взаимно поощряване и отбрана на вложенията е несъвместима с правото на Европейски Съюз. В частност, Договор за функционирането на Европейския съюз дава изключителното право на Европейския съд да пояснява европейските контракти и оправомощава " съдилища и трибунали " на страни членки да насочат към него въпроси, засягащи правото на Европейски Съюз. Също по този начин " страните членки се задължават да не уреждат разногласията, отнасящи се до тълкуването или използването на договорите (на ЕС) по способи, разнообразни от тези, планувани в тях ".
Това несъгласие не е скимване на Словакия и има дълга история, почнала с разширението на Европейски Съюз на изток. Тогава Европейската комисия поде самобитна война против договорите сред страните членки за поощряване и отбрана на вложенията. Опитите й да търси денонсиране на настоящите над 200 такива съответстваха и с редица арбитражни каузи, заведени от вложители след отпадането на законодателни облекчения, въведени от страните преди участието им в съюза.
С цел да упражни напън върху държавните управления Европейска комисия одобри формалната позиция, че арбитражните клаузи в тези контракти са несъвместими с Договор за функционирането на Европейския съюз. Първите трибунали, които разгледаха изказванията й, изрично отхвърлиха причините по силата на използваното интернационално обществено право, без обаче Европейска комисия да има опция да провокира преразглеждането на въпроса от съд в системата на Европейски Съюз. В този смисъл арбитражът " Акмеа " изигра ролята на троянския кон, с който Европейска комисия съумя да прокара въпроса до разглеждане от Европейския съд, употребявайки Нюйоркската спогодба, която дава опция арбитражните решения да се нападат в локални съдилища на съображение недействителност на арбитражното съглашение.
С дефинитивно решение от 2012 година арбитражният арбитражен съд приема причините на " Акмеа ", че Словакия е нарушила използвания контракт за отбрана на вложенията и я осъжда да заплати 22.1 млн. евро обезщетение. Тъй като арбитражната уговорка в контракта попада в режима на регулация на Нюйоркската спогодба, а не на ICSID, Словакия се възползва от опцията да търси анулация на решението пред съда по седалището на арбитража, в тази ситуация Германия. Първоинстанционният съд във Франкфурт отхвърля анулацията, само че Словакия апелира във Върховния съд на Германия, който пък реферира въпроса към Европейския съд с резолюция, че поддържа заключенията на арбитража и първоинстанциония съд, че клаузата не опонира на Договор за функционирането на Европейския съюз. Европейският съд обаче одобри противоположната позиция - че арбитражните клаузи в договорите за поощряване и отбрана на вложенията опонират на Договор за функционирането на Европейския съюз.
Мотивите на съда подчертават върху целта на Договора за действие на Европейски Съюз по отношение на интернационалните контракти, по които страните от Европейски Съюз са страни, защото задачата на Договор за функционирането на Европейския съюз е да сътвори самостоятелен юридически ред, регулиращ Европейски Съюз и членуващите в него държани. Според Европейския съд кардиналното обвързване за обезпечаване на еднообразно приложение на европейското право довежда до непономисмост към редом настоящи съдилища или трибунали, които имат право да ползват европейското право, само че не и да реферират въпроси към Европейския съд.
В претекстовете се показва, че арбитражните сформира като този по " Акмеа ", от една страна, имат право да ползват материалното европейското право, когато то е част от съответния проблем, а от друга - не се смятат за " съдилища и трибунали " по смисъла на Договор за функционирането на Европейския съюз с правото да реферират въпроси към Европейския съд. Съответно съдът приема, че арбитражните сформира седят отвън системата на европейския юридически ред и не могат да вземат участие в правосъдния разговор, предназначен да подсигурява идентичното приложение на европейските закони. Това прави и арбитражните клаузи в ДВЗНИ несъвместими с Договор за функционирането на Европейския съюз.
Вследствие на решението капиталови арбитражни разногласия, стартирани по договорите за поощряване и отбрана, които са в режима на Нюйоркската спогодба, ще бъдат наранени от възражения поради настъпила липса на подсъдност. Важно е и по какъв метод Върховният съд на Германия ще приложи " Акмеа " към висящия иск за анулация.
Какъв е резултатът за България
Инвестиционни арбитражи по контракти за поощряване и отбрана с клаузи, посочващи ICSID, евентуално също ще бъдат обект на претенции за преустановяване заради липса на подсъдност. Те може би ще са несполучливи, само че въпреки всичко съществува известна неустановеност по каузи, по които трибуналът би трябвало да ползва европейско право по някой от противоречивите въпроси. В тази категория попадат всички каузи, заведени против България от енергийни сдружения, които с изключение на Енергийната харта са показали и използваните контракти за поощряване и отбрана (ЕВН - австрийско-българският, и Енерго-про - чешко-българският). България евентуално ще опита шанса си с мотив за липса на подсъдност, само че използваната Енергийна харта, по този начин или другояче, дава без значение съображение за подсъдност.
Така стигаме до последната категория - арбитражи, заведени единствено по Енергийната харта, в които попада и делото на ЧЕЗ против България. За разлика от договорите за поощряване и отбрана, тя е многостранен контракт, по който с изключение на страни членки има и страни отвън Европейски Съюз и по който самият Европейски Съюз е страна. Тук възраженията за подсъдност на съображение " Акмеа " ще са с най-нисък късмет за триумф. Все отново няма да е учудващо, в случай че забележим възражения по силата на функционалния мотив, че конституираните страни по съответните разногласия са вложител от страна членка и България (чешки вложител против България). Макар и с доста невисок късмет за триумф риск от усложняване на позицията на ЧЕЗ по делото заради решението по " Акмеа " има.
Адвокатите на ЧЕЗ надали ще разрешават България да стане акционер в структурата на новия притежател ( " Инерком " - бел. ред.) и по този метод да понижи възможностите им за триумф. Освен в случай че, несъмнено, България не одобри да подписа съглашение и арбитражът да бъде преустановен преди привършване на договорката.
Източник: capital.bg
КОМЕНТАРИ